ATAC SpA- Proroga post-datata affidamento contratto di servizio pubblico

Al Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
Raffaele Cantone

Al Presidente dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti
Andrea Camanzi

Al Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Giovanni Pitruzzella

Premesso che:

– Come ampiamente noto, ATAC SpA versa in uno stato di grave dissesto economico e finanziario. In occasione della redazione del bilancio di esercizio 2016, è emerso come i debiti dell’impresa ammontino a circa 1,3 miliardi di euro (a fronte di liquidità assenti), il patrimonio netto negativo ammonti a circa 50 milioni di euro e le perdite subite nella gestione nel corso del 2016 siano pari a 212 milioni di euro circa. Ciò ha condotto ad una riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, all’impossibilità di adempiere ai debiti esigibili e di rinnovare il parco mezzi, nonché di pianificare gli interventi manutentivi;

– In data 18 settembre 2017 ATAC SpA ha presentato presso il Tribunale Civile di Roma-Sez. Fallimentare domanda di concordato preventivo ex art.161 co.6 L.F. e il Tribunale di Roma ha concesso alla ATAC SpA il termine ultimo del 26 gennaio 2018 per la presentazione del Piano Concordatario;

– ATAC ha comunicato con nota prot. QG 38279 del 3 nov 2017, che la scadenza del contratto di affidamento, fissata al 3 dicembre 2019, non garantirebbe tempo sufficiente per ristrutturare l’azienda, né sarebbe sufficiente per l’esecuzione del redigendo piano industriale, che basa la sua sostenibilità su un prolungamento dell’attuale Contratto di servizio di TPL ed attività accessorie fino al 3 dic 2021, in quanto l’attuale scadenza (fissata al 3 dic 2019) non garantirebbe tempo sufficiente per conciliare il rientro dei debiti societari e per l’attivazione di un percorso di risanamento aziendale. Come noto, la proroga consensuale di un contratto originariamente affidato con una procedura competitiva è da equiparare ad un affidamento senza gara.

– In data 4 gennaio 2018 il Dipartimento Mobilità e Trasporti-Direzione Trasporto Pubblico Locale di Roma Capitale ha presentato all’approvazione della Giunta Capitolina la deliberazione avente ad oggetto “Proroga dell’affidamento alla società ATAC SpA del servizio di trasporto pubblico locale di superficie (bus, filobus, tram) e di metropolitana (linee A,B,B1, C in costruzione), del servizio di gestione della rete delle rivendite e di commercializzazione dei titoli di viaggio, nonché del servizio di esazione e controllo dei titoli di viaggio relativi alle linee della rete periferica esternalizzata. Periodo 4 dicembre 2019-3 dicembre 2021” (Proposta della Giunta all’Assemblea Capitolina Decisone n.1 del 3-4 gennaio 2018, All. 1)

– Sulla proposta in oggetto è stata svolta, da parte del Segretario Generale, la funzione di assistenza giuridico-amministrativa di cui all’art.97 co.2 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali.

– L’Assemblea Capitolina ha deliberato, in particolare:

  • di avvalersi della potestà prevista dall’art. 5, par.5, Reg. UE n. 1370/2007, disponendo la proroga dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale di superficie e di metropolitana, del servizio di gestione della rete delle rivendite e di commercializzazione dei titoli di viaggio, nonché del servizio di esazione e controllo dei titoli di viaggio relativi alle linee della rete periferica esternalizzata alla Società ATAC SpA per ulteriori due anni, dal 4 dicembre 2019 al 3 dicembre 2021
  • di condizionare gli effetti della proroga del contratto di servizio, approvato con deliberazione Giunta Capitolina n.273/2015 e s.m.i., alla omologazione della domanda di concordato preventivo in continuità aziendale che sarà presentata da ATAC SpA, da parte del tribunale Civile di Roma-Sez. Fallimentare e per tutta la sua durata;

di dare mandato alla Giunta, con riferimento alla posticipata scadenza del 3 dicembre 2021, di effettuare ogni opportuna valutazione sulle future modalità di svolgimento dei servizi oggetto dell’odierna proroga, le cui relative procedure di organizzazione ed affidamento verranno attivate in coerenza ai termini ed in conformità alla disciplina posta dal Reg. UE n.1370/2007 ed alla normativa di settore.

Tra le motivazioni della determinazione adottata si legge, tra l’altro, che la proroga consente di mantenere la continuità del servizio in attesa che lo stesso vada a gara, di salvaguardare la struttura organizzativa e i livelli occupazionali, nonché di tutelare il personale dipendente dell’impresa e al contempo di proteggere i creditori.

Sia consentito rilevare che, secondo un giudizio prognostico riferito all’attuale situazione di ATAC SpA, si tratta di risultati che verrebbero tutti conseguiti solamente attraverso la tempestiva indizione della gara per il nuovo affidamento e il ricorso alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza, disciplinata dal combinato disposto del Decreto Legge 23 dicembre 2003, n. 347 (“Decreto Marzano”) e Decreto Legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (“Decreto Prodi bis”), del tutto ammissibile al caso di cui si tratta, operando ATAC nel settore dei servizi pubblici essenziali e sussistendone i requisiti quantitativi (un numero di lavoratori subordinati superiore a cinquecento, da oltre un anno, e debiti, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, per un ammontare complessivo superiore a trecento milioni di euro). Tale procedura permetterebbe, infatti, di raggiungere un miglior risultato sia per il contribuente, in termini di assolvimento degli oneri fiscali e costo del servizio, sia per la collettività, in termini di qualità del servizio, quanto meno per i rilevanti investimenti che l’aggiudicatario sarebbe tenuto ad assicurare, mentre ATAC non dispone delle risorse finanziarie occorrenti. Inoltre, l’indizione della gara accompagnata dal ricorso alla suddetta procedura di amministrazione straordinaria permetterebbe anche una diversa e più elevata tutela dei creditori, permettendo il più rapido realizzo degli assets ed evitando ai creditori di sobbarcarsi le perdite gestionali (che la storia dell’impresa dimostra essere pesanti e costanti) sino alla conclusione della proroga dell’affidamento. Tutto ciò senza contare che una gestione da parte di un commissario assicurerebbe ben maggiore indipendenza rispetto alla gestione da parte dell’attuale organo amministrativo designato dal socio unico.

Tutto ciò premesso, si chiede alle SS.LL. di voler valutare, per gli ambiti di rispettiva competenza:

– se l’affidamento senza una procedura competitiva possa essere equiparato al caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario e/o se eluda il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici;

– se sia corretta da un punto di vista tecnico-normativo la determinazione dell’Amministrazione Capitolina, avente l’obiettivo di far disporre ad ATAC di un titolo giuridico che ne assicuri ‘formalmente’ la continuità aziendale per la durata del piano concordatario, avendo il Dipartimento stesso dichiarato il provvedimento (cfr. ALL. 1)“un atto dovuto sia per le scelte già effettuate sul modello di risanamento che per l’innesto della speciale normativa fallimentare rispetto alle ordinarie previsioni di legge sul TPL”;

– se per il contratto di affidamento in esecuzione si versi in un caso tale da giustificare un siffatto provvedimento di emergenza e se possa essere equiparato fra quelli di cui all’art. 5, par. 5, Reg. UE 1370/2007, sembrando questa fattispecie superabile, nella ampia capienza dello spazio temporale (scadenza contratto 3 dicembre 2019), attraverso l’avvio dell’istruttoria di gara ovvero in caso di emergenza –in ogni tempo- all’affidamento del servizio eventualmente ad un diverso gestore.

Al riguardo si richiama la pronuncia dell’AGCM n.AS 1446 del 9 novembre 2017 “Comune di Roma-Affidamento ad Atac del servizio di trasporto pubblico locale” con la quale l’Autorità ha chiarito che “nel caso di specie, nonostante la descritta situazione di grave crisi economica e finanziaria in cui versa Atac, non sussistono le condizioni di emergenza o di pericolo imminente di interruzione del servizio che giustificano l’applicazione della richiamata disposizione normativa. L’attuale affidamento, infatti, scade il 3 dicembre 2019 e il periodo che residua prima di tale scadenza (pari ad oltre due anni) rappresenta un lasso di tempo sufficiente per l’ente affidante a porre in atto tutte le iniziative previste dal Reg UE n. 1370/2007, propedeutiche alla riorganizzazione del servizio di traporto pubblico locale senza soluzione di continuità. Pertanto, una proroga del contratto di servizio di cui è attualmente titolare ATAC sarebbe suscettibile delle medesime censure che hanno colpito le proroghe automatiche dei contratti di servizio e, più in generale, il mantenimento di affidamenti preesistenti in capo agli stessi concessionari di servizi di traporto pubblico locale che si pongono al di fuori dell’alveo posto dall’art. 5 par 5 Reg.UE 137072007, in quanto lesivi del principio di tutela della concorrenza”;

– se la determinazione adottata dall’Amministrazione Capitolina sia conforme al TU in materia di società a partecipazione pubblica, in particolare al disposto di cui all’art 14“Crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica”, essendo già emersi, da tempo, più indicatori di crisi aziendale e se, prima dell’odierno provvedimento, fossero stati già adottati senza indugio provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della (dichiarata) crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.

Si consideri, al riguardo, come tale valutazione debba essere riferita anche al precedente quesito relativo alla (quantomai dubbia) applicabilità al caso di specie della procedura di cui all’art. 5, par. 5, Reg. UE 1370/2007,  considerato che le più recenti pronunce giurisprudenziali rese sul punto hanno ritenuto di escludere la sussistenza di una situazione di emergenza e, conseguentemente, la legittimità della proroghe disposte ai sensi della predetta norma eurounitaria, nei casi di comprovata inerzia pluriennale da parte delle amministrazioni locali (cfr., da ultimo, TAR Abbruzzo – Pescara, sent. 12 luglio 2017, n. 220).

– se l’Amministrazione Capitolina possa effettuare un‘operazione straordinaria, quale quella della proroga di un contratto di affidamento di servizio pubblico, avendo Atac registrato e segnalato già da tempo e, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio e se l’operazione in argomento rispetti le previsioni di cui all’art. 6 del TU (programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale) e se rientri nel perimetro di cui al comma 5 dell’art. cit.;

– se l’operazione in oggetto sia coerente con la normativa in materia di tutela della concorrenza, visto il parere dell’AGCM del 9 nov 2017 cit., in base al quale per l’applicazione dell’art.5, par. 5 del Reg.1370 non sussistono le condizioni di pericolo imminente di interruzione di servizio che giustifichino l’applicazione della richiamata disposizione normativa, ritenendo l’attuale durata residua dell’affidamento sufficiente per l’ente affidante a porre in atto tutte le iniziative previste dal Reg. CE n. 1370/2007 (propedeutica alla riorganizzazione del servizio di TPL senza soluzione di continuità);

– se l’Amministrazione Capitolina avesse, invece, ben potuto procedere ad una congrua istruttoria per l’indizione della gara di nuovo affidamento in considerazione del sufficiente lasso di tempo a disposizione in vista della scadenza dell’affidamento in atto (3 dicembre 2019), fermo, in ogni tempo, l’affidamento in via d’urgenza nel caso di esigenze intervenute nella continuità dell’attuale esecuzione del servizio di TPL;

– se la determinazione in trattazione sia conforme alla normativa prevista in materia di appalti pubblici, non prevedendo l’attuale contratto di affidamento in corso di esecuzione (scad. 3 dic 2019) alcuna proroga, opzione di proroga non contemplata neppure nella lex specialis del bando di gara, così come previsto ai sensi e per gli effetti dell’art. 106, co. 1, lett. a), D.Lgs. 50/2016 (un’eventuale proroga sarebbe potuta essere subordinata al tempo strettamente necessario all’espletamento e  conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente);

– il contratto oggetto di proroga, oltre al prolungamento della durata, subisca anche la modifica del corrispettivo, per evitare di corrispondere delle sovra-compensazioni degli oneri di servizio pubblico in violazione dell’art. 93 TFUE in tema di aiuti di stato e del reg. n. 1370/2007. Nella proposta di deliberazione del Dipartimento si fa riferimento soltanto alla documentazione di Roma Servizi per la Mobilità che ha evidenziato che l’estensione di due anni “è confermata agli stessi patti e condizioni del contratto in esser n.  273/2015 (n.d.r, se) supportata da un nuovo piano industriale comprensivo di piano economico finanziario che recepiscono le condizioni date con l’orizzonte temporale 2018-2021”;

– se l’operazione in argomento sia  conforme alla normativa sulla Legge Fallimentare e se sia intervenuto preventivo parere favorevole dei Commissari Giudiziali e relativa autorizzazione del Tribunale Civile-Sez. Fallimentare di cui al settimo comma dell’art. 161 l.f., dovendo l’Amministrazione rimanere sempre ancorata al rispetto dei criteri formali di matrice eurounitaria e degli obblighi motivazionali, previsti sia dalla disciplina settoriale, sia dalle norme di applicazione generale in tema di servizi pubblici locali e di contratti pubblici, circa le ragioni di fatto e di convenienza economica che giustificano il ricorso all’in-house rispetto agli  modelli di affidamento (cfr. pronuncia AGCM cit.). NOTA: SE ATAC AVESSE POSTO IN ESSERE UN ATTO STRAORDINARIO NON AUTORIZZATO VI SAREBBERO ANCHE GLI ELEMENTI PER IL TRIBUNALE PER ABBREVIARE IL TERMINE DEL 26 GENNAIO p.v.

Peraltro, è la stessa Amministrazione Capitolina a subordinare l’estensione contrattuale post-datata in oggetto alla intervenuta pronuncia di omologa nell’ambito della procedura concorsuale pendente.

Nella proposta del Dipartimento (all.1) non vi è traccia del parere fornito  dall’Avvocatura Capitolina sulla materia in trattazione.